Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sez. 1, 14/11/2023, n. 16970/2023 REG.PROV.COLL.

Pubblicato il 14/11/2023

N. 16970/2023 REG.PROV.COLL.

N. 15920/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 15920 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Sofir s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Fausto Troilo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità garante della concorrenza e del mercato, Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, Autorità di regolazione per energia reti e ambiente, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese tutte dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Emanuele Amati, Unione nazionale consumatori, Centro tutela consumatori utenti – Verbraucherzentrale Sudtirol, D&G s.r.l., non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– del provvedimento di conclusione del procedimento PS12096, deliberato in data 2 novembre 2022, adottato ai sensi del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206 (recante Codice del consumo), trasmesso in data 17 novembre 2022, ai sensi dell’art. 48 del decreto legislativo n. 82/2005, con cui l’Autorità intimata ha, tra l’altro, deliberato «b) che la pratica commerciale descritta al punto II del presente provvedimento, posta in essere dalle società Enel Energia S.p.a. e Sofir S.r.l., costituisce, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una pratica commerciale scorretta ai sensi dell’art. 20 del Codice del Con-sumo, e ne vieta la diffusione o la reiterazione», nonché «g) di irrogare alla società Sofir s.r.l., una sanzione amministrativa pecuniaria di 100.000 € (centomila euro)»;

– della comunicazione di avvio del procedimento istruttorio PS12096 nei confronti (anche) della società Sofir s.r.l. volto all’accertamento delle condotte contestate, nonché il presunto mancato rispetto dei requisiti previsti per la conclusione dei contratti a distanza, in violazione degli articoli 20, 21, 24, 25, 49, 50, 51, 52, 53 e 56 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206;

– dei verbali e degli esiti degli accertamenti ispettivi condotti il 18 novembre 2021, nei confronti di Sofir s.r.l.;

– di tutti i provvedimenti (ed in particolare, dei provvedimenti del 15 febbraio 2022, del 24 maggio 2022, del 5 luglio 2022 e del 30 agosto 2022), con i quali, ai sensi dell’art. 7, comma 3, del regolamento, con cui sono state sono state disposte le proroghe del termine di conclusione del procedimento, rispettivamente, di sessanta giorni, di cinquantotto giorni, di quaranta giorni e, infine, di quarantacinque giorni, nonché di tutte le relative comunicazioni;

– del verbale di audizione del 20 maggio 2022, ove interpretabile in senso ostativo all’accoglimento del presente ricorso;

– della nota del 13 luglio 2022 con cui è stata data comunicazione della data di conclusione della fase istruttoria ai sensi dell’art. 16, comma 1, del regolamento;

– del parere dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, pervenuto il 31 agosto 2022, ove interpretabile in senso ostativo all’accoglimento del presente ricorso;

– del parere dell’Autorità di regolazione per energia, reti e ambiente pervenuto il 12 ottobre 2022, ove interpretabile in senso ostativo all’accoglimento del presente ricorso,

– di tutti gli atti e/o provvedimenti presupposti, connessi, conseguenti e correlati a quelli sopraindicati, ancorché non conosciuti;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 17 gennaio 2023:

– del provvedimento di conclusione del procedimento PS12096, deliberato in data 2 novembre 2022, adottato ai sensi del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206 (recante Codice del consumo), trasmesso in data 17 novembre 2022, ai sensi dell’art. 48 del decreto legislativo n. 82/2005, con cui l’Autorità intimata ha, tra l’altro, deliberato «b) che la pratica commerciale descritta al punto II del presente provvedimento, posta in essere dalle società Enel Energia S.p.a. e Sofir S.r.l., costituisce, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una pratica commerciale scorretta ai sensi dell’art. 20 del Codice del Con-sumo, e ne vieta la diffusione o la reiterazione», nonché «g) di irrogare alla società Sofir s.r.l., una sanzione amministrativa pecuniaria di 100.000 € (centomila euro)»;

– della comunicazione di avvio del procedimento istruttorio PS12096 nei confronti (anche) della società Sofir s.r.l. volto all’accertamento delle condotte contestate, nonché il presunto mancato rispetto dei requisiti previsti per la conclusione dei contratti a distanza, in violazione degli articoli 20, 21, 24, 25, 49, 50, 51, 52, 53 e 56 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206;

– dei verbali e degli esiti degli accertamenti ispettivi condotti il 18 novembre 2021, nei confronti di Sofir s.r.l.;

– di tutti i provvedimenti (ed in particolare, dei provvedimenti del 15 febbraio 2022, del 24 maggio 2022, del 5 luglio 2022 e del 30 agosto 2022), con i quali, ai sensi dell’art. 7, comma 3, del regolamento, con cui sono state sono state disposte le proroghe del termine di conclusione del procedimento, rispettivamente, di sessanta giorni, di cinquantotto giorni, di quaranta giorni e, infine, di quarantacinque giorni, nonché di tutte le relative comunicazioni;

– del verbale di audizione del 20 maggio 2022, ove interpretabile in senso ostativo all’accoglimento del presente ricorso;

– della nota del 13 luglio 2022 con cui è stata data comunicazione della data di conclusione della fase istruttoria ai sensi dell’art. 16, comma 1, del regolamento;

– del parere dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, pervenuto il 31 agosto 2022, ove interpretabile in senso ostativo all’accoglimento del presente ricorso;

– del parere dell’Autorità di regolazione per energia, reti e ambiente pervenuto il 12 ottobre 2022, ove interpretabile in senso ostativo all’accoglimento del presente ricorso,

– di tutti gli atti e/o provvedimenti presupposti, connessi, conseguenti e correlati a quelli sopraindicati, ancorché non conosciuti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e dell’Autorità di regolazione per energia reti e ambiente;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2023 il dott. Matthias Viggiano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società ricorrente impugnava il provvedimento per mezzo del quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Agcm), accertata una pratica commerciale scorretta ai sensi dell’art. 20 d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (cod. cons.), irrogava una sanzione amministrativa pecuniaria.

2. Si costituiva in resistenza l’Autorità.

3. Al ricorso era unita istanza di sospensione cautelare dell’efficacia degli atti gravati, cui la parte ricorrente rinunciava prima della camera di consiglio dell’11 gennaio 2023.

4. Con successivo ricorso per motivi aggiunti venivano nuovamente gravati gli atti relativi al procedimento sanzionatorio dell’Autorità.

5. Le parti depositavano ulteriori memorie e documenti in vista della pubblica udienza del 25 ottobre 2023 all’esito della quale il Collegio tratteneva la causa per la decisione di merito.

6. Conclusa l’esposizione dello svolgimento del processo, e prima di affrontare le censure spiegate con il ricorso, appare opportuno riassumere la vicenda fattuale.

6.1. L’istruttoria dell’Agcm si avviava in ragione di una serie segnalazioni relative a condotte poste in essere da alcuni procacciatori di affari operanti per Enel Energia e concernenti le modalità di promozione delle offerte dell’ex monopolista: in particolare, venivano rappresentate l’imminenza della scadenza del c.d. mercato tutelato (ossia il mercato nel quale il corrispettivo viene determinato imperativamente dall’Autorità di regolazione per energia, reti e ambiente – Arera), la conseguente necessità di stipulare un contratto sul mercato libero con Enel e la garanzia della continuità della fornitura dei servizî di luce e gas, stante l’unicità del gruppo societario.

6.2. In particolare, l’odierna ricorrente Sofir risulta essere una società specializzata nella proposizione di contratti per la somministrazione di energia elettrica e gas naturale e nella loro conclusione telefonica; proprio in ragione di tale oggetto sociale, veniva stipulato un contratto di agenzia con Enel Energia che prevedeva la possibilità per la prima di offrire al pubblico dei consumatori le proposte negoziali della seconda. L’accordo appena citato prevedeva l’obbligo di contattare unicamente i clienti presenti in liste previamente verificate dalla società preponente, secondo modalità puntualmente descritte nel provvedimento gravato (punti 58 ss., sostanzialmente incontestati).

6.3. Tuttavia, gli accertamenti istruttorî facevano emergere come alcuni sub-agenti incaricati da Sofir avessero contattato clienti non ancora sottoposti ai controlli previsti da Enel Energia (in quanto verifiche da compiere asseritamente ex-post): in particolare, l’Agcm ha dimostrato come un consumatore è stato contattato in una sola giornata piú volte da varî agenti, tra cui anche un sub-agente dell’odierna ricorrente, nonostante avesse manifestato la ferma opposizione a contatti per finalità di marketing. In aggiunta, un altro consumatore ha denunciato la conclusione di un contratto con firma apocrifa: anche in tal caso si è trattato di un negozio procacciato da un sub-agente della Sofir.

6.4. In conseguenza di ciò, la condotta commerciale dell’esponente – consistita nella mancata predisposizione di un adeguato sistema di controllo sulla propria rete di vendita – veniva considerata contraria ai canoni di diligenza professionale previsti per lo specifico àmbito commerciale, nonché idonea a falsare i comportamenti del consumatore medio.

7. Completata anche l’esposizione dei fatti rilevati, può passarsi all’illustrazione delle doglianze spiegate nel ricorso introduttivo e, a seguire, quelle dedotte con l’atto di motivi aggiunti.

7.1. Con il primo motivo di ricorso viene rappresentata l’assenza dell’elemento oggettivo dell’illecito: invero, si evidenzia come la condotta si sia esaurita in un singolo episodio, tra l’altro attribuibile ad un sub-agente e non all’impresa ricorrente. Quest’ultima circostanza escluderebbe anche la riferibilità dell’illecito alla Sofir, come confermato anche dall’ammissione di responsabilità del sub-agente. Per altro, i controlli operati dall’esponente sui proprî partner apparirebbero pienamente in linea con la diligenza esigibile da un professionista quale Sofir.

7.2. A mezzo della seconda censura si evidenzia la carenza istruttoria rispetto al dato della offensività della condotta: invero, non sarebbe provato che le liste impiegate da Sofir e non ancora verificate da Enel fossero effettivamente inidonee al contatto telefonico. Inoltre, le eventuali verifiche non sarebbero state sufficienti ad evitare errori, tant’è che Sofir evidenzia di aver adottato procedure interne ulteriori, finalizzate ad ovviare alle imperfezioni delle procedure di deduplica previste da Enel. In ogni caso, poi, sarebbe impossibile imputare il fatto alla ricorrente, non essendo configurabile, come già esposto in precedenza, una culpa in vigilando.

7.3. Infine, con l’ultimo motivo viene lamentata la sproporzione tra la condotta contestata e la sanzione irrogata.

7.4. Tramite il primo dei motivi aggiunti, viene precisato come la questione relativa al consumatore che lamentava la contraffazione della propria sottoscrizione sarebbe irrilevante nel percorso argomentativo dell’Autorità, in quanto la contestazione mossa concerne unicamente i contratti stipulati telefonicamente e non anche quelli (come nel caso in esame) c.d. porta a porta.

7.5. Con la seconda (e conclusiva) censura si rappresenta la contraddittorietà del provvedimento anche sotto altro profilo, in particolare elevando a tertium comparationis l’identica condotta della società Smart people, reputata dall’Autorità conforme agli standard di diligenza pretesi da un professionista.

8. Nessuna censura è meritevole di accoglimento.

8.1. Preliminarmente, va osservato come l’atto di «motivi aggiunti» debba qualificarsi sostanzialmente come una memoria, atteso che sviluppa argomenti già dedotti con il ricorso introduttivo, senza ampliare l’oggetto del processo. Conseguentemente, l’atto è pacificamente ricevibile ed ammissibile: d’altro canto, neppure la difesa dell’Autorità ne eccepisce la tardività, facendo riferimento ad esso come «memoria per motivi aggiunti».

9. Ciò chiarito possono affrontarsi congiuntamente le prime due doglianze – che, a loro volta, comprendono anche le argomentazioni sviluppate con i «motivi aggiunti» – atteso che esse sono strettamente connesse da un punto di vista logico-giuridico, tale da renderne opportuna una trattazione unitaria.

9.1. In primo luogo, dal punto di vista oggettivo, va ribadito come le pratiche commerciali scorrette siano illeciti di pericolo, relativamente ai quali non è necessaria la effettiva lesione del bene giuridico protetto dalla norma (Cons. Stato, sez. VI, 10 gennaio 2022, n. 161; similmente, nella giurisprudenza europea è stata reputata illecita anche una pratica che coinvolgeva un singolo consumatore v. Corte giust. Ue, sez. I, 16 aprile 2015, causa C-388/13), essendo invece sufficiente l’esposizione al rischio di un pregiudizio, secondo una valutazione di prognosi postuma (Cons. Stato, sez. VI, 12 gennaio 2022, n. 203). Conseguentemente, l’Agcm non era tenuta a provare che gli oltre cinquecento consumatori indicati in una lista non verificata previamente da Enel avessero negato il consenso al contatto per finalità di marketing, essendo l’offesa integrata già dal pericolo – inferibile con un giudizio prognostico ex ante – insito in una simile condotta.

9.2. Ciò precisato, deve osservarsi come, in ogni modo, l’Autorità abbia dato comunque ampia prova dell’illiceità oggettiva della condotta. Infatti, è pacifico (e parte ricorrente non tenta neppure di contestare la circostanza) che alcuni sub-agenti incaricati da Sofir abbiano contattato consumatori i cui nominativi erano in liste non previamente verificate da Enel; in aggiunta, alcuni di tali sub-agenti tenevano un contegno e formulavano le proposte contrattuali con modalità scorrette. Conseguentemente, una simile condotta risulta sicuramente integrare gli estremi della pratica commerciale vietata dal codice del consumo, come tra l’altro confermato anche dai pareri infraprocedimentali dell’Arera e dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (Agcom).

9.3. Viepiú, con particolare riferimento alla società ricorrente, l’Autorità ha indicato nel provvedimento due casi esemplificativi di plateali violazioni delle disposizioni di tutela in favore dei consumatori poste in essere dai partner commerciali di Sofir (v. supra § 6.3.). Nel dettaglio, la vicenda descritta nel primo dei «motivi aggiunti» appare emblematica di una gestione negligente dell’attività promozionale: appare palese che la conclusione di un contratto con un soggetto che non voleva essere contattato e che lamentava l’irregolarità della sottoscrizione costituisca prova piena delle modalità poco chiare di promozione delle offerte. In tal senso, appare opportuno richiamare anche il parere dell’Agcom che chiariva come «con riferimento al caso di specie, il mezzo di comunicazione utilizzato […] risulta idoneo a sviluppare un significativo impatto sui consumatori che sulla base delle informazioni ricevute telefonicamente potrebbero essere indotti ad assumere una decisione commerciale che altrimenti non avrebbero preso, cosí sviluppando in concreto la piena potenzialità promozionale della comunicazione».

9.4. Quanto poi all’imputabilità di tali condotte poste in essere dai sub-agenti a Sofir, va rammentato che l’art. 5 l. 24 novembre 1981, n. 689 (pacificamente applicabile all’odierna vicenda, in forza del richiamo di cui all’art. 27, comma 13, cod. cons.) prevede che «quando piú persone concorrono in una violazione amministrativa, ciascuna di esse soggiace alla sanzione per questa disposta, salvo che sia diversamente stabilito dalla legge»: si tratta di un principio generale del diritto sanzionatorio che determina l’estensione della punibilità a tutti coloro che abbiano contribuito alla causazione dell’illecito. Ovviamente, la disposizione non può essere letta in senso assoluto (atteso che la responsabilità regredirebbe all’infinito), ma implica la sanzionabilità di tutti i soggetti che abbiano tenuto una condotta agevolatrice della violazione (in termini, Cass., sez. II, 12 aprile 2012, n. 5811).

9.5. Orbene, nel caso in esame appare evidente che l’incarico conferito ai sub-agenti costituisca l’elemento oggettivo che determina il concorso dell’odierna ricorrente nell’illecito dei proprî sub-agenti, atteso che costoro non avrebbero potuto mai offendere il bene giuridico senza il contributo causale di Sofir.

9.6. Passando all’elemento soggettivo dell’illecito va precisato come esso sia costituito indifferentemente dal dolo o dalla colpa dell’agente: per giunta, la giurisprudenza è pacifica nel reputare sussistente una presunzione di colpevolezza per il caso di sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dall’Agcm (cfr. Tar Lazio, sez. I, 5 novembre 2020, n. 11484; principio pacifico anche nella giurisprudenza ordinaria, v. Cass., sez. II, 9 marzo 2020, n. 6625, in tema di provvedimenti della Banca d’Italia), spettando al privato dimostrare il proprio comportamento diligente. Quest’ultimo, poi, assume uno standard particolarmente elevato nel caso di specie, trattandosi della commercializzazione di una fornitura essenziale per i consumatori.

9.7. In aggiunta, nel caso in esame, l’Autorità ha altresí fornito la prova diretta della colpa dell’impresa sanzionata, in particolare sotto il profilo della culpa in vigilando (escludendo viceversa quella in eligendo, non avendo la Sofir fatto ricorso ad agenzie non autorizzate da Enel), ossia nel non aver monitorato in maniera efficace l’operato dei proprî partner (sul punto v. Cons. Stato, sez. VI, 23 giugno 2023, n. 6177): infatti, i processi aziendali assunti dalla ricorrente e analizzati dall’Agcm sono risultati tali da non impedire la commissioni delle violazioni consumeristiche. Nel dettaglio, l’Autorità evidenziava nel provvedimento come le previsioni contrattuali sui sistemi di incentivazione economica (in particolare i premî) fossero tutti correlati al numero dei contratti stipulati senza prevedere alcun serio pregiudizio nel caso di condotte scorrette: viepiú, gli obiettivi erano sempre impostati sul quantitativo e mai sulla qualità dei negozî conclusi. A corroborare quanto esposto, appare utile richiamare il parere dell’Arera che rilevava una «non adeguata formazione del personale commerciale [e] un inadeguato sistema di controlli, richiesti invece dall’art. 8 del codice di condotta commerciale».

9.8. Orbene, a fronte di tali osservazioni appare evidente che le allegazioni difensive non assolvono l’onere probatorio gravante sul professionista, atteso che, sostanzialmente, si limitano a «scaricare» la responsabilità sui sub-agenti. Anche l’esposizione (pagg. 8 ss. ricorso) dei modelli di controllo/sorveglianza sull’operato dei partner non appare idonea ad escludere la responsabilità della ricorrente, atteso che si tratta esclusivamente di misure precettive che non risultano accompagnate da idonee «sanzioni» (dis)incentivanti; inoltre, larga parte delle misure implementate si basano su controlli ex post che, evidentemente, intervengono esclusivamente per correggere una condotta scorretta.

9.9. Quanto alle argomentazioni relative al «raffronto» con l’operato della società Smart people, va osservato che esse non sono convincenti. Premesso, in linea generale, che l’esponente non può invocare a sostegno delle proprie ragioni l’applicazione di un trattamento maggiormente favorevole che, in tesi, potrebbe essere stato illegittimamente riservato ad altri (v. Cons. Stato, sez. V, 23 settembre 2015, n. 4452), va osservato come, in ogni caso, non risulta esservi identità di situazioni di fatto tale da imporre la parità di trattamento (sulla tipologia di vizio v. Cons. Stato, sez. IV, 4 febbraio 2014, n. 496). Difatti, l’Autorità chiariva come l’illiceità della pratica sia da ricollegare non all’uso del mezzo telefonico per procacciare la clientela, quanto nelle modalità di promozione dei contratti: sul punto appare opportuno ribadire come, da un lato (Sofir), l’istruttoria faceva emergere profili di scorrettezza (v. supra § 6.3.); dall’altro (Smart people), invece, non venivano raccolti elementi per poter sostenere violazioni nella disciplina consumeristica.

10. Infine, sull’ultima censura, va rilevato come l’Autorità abbia fatto corretta applicazione dei parametri normativi che regolano la fattispecie: in particolare, quanto alla gravità della pratica, si è tenuto conto della dimensione economica del professionista (il cui fatturato nel 2021 raggiungeva quasi i dieci milioni di euro), nonché dell’ampia diffusione della condotta contestata e della durata della violazione.

10.1. La valutazione appare, quindi, rispondente ad un criterio di adeguatezza, anche sotto il profilo della deterrenza, oltre che ai principî di logicità e ragionevolezza che regolano l’azione amministrativa: difatti, l’importo finale comminato veniva calcolato tenendo conto della minore gravità della violazione rispetto a quelle commesse dagli altri professionisti sanzionati col medesimo provvedimento giungendo ad una somma poco superiore all’1% dei ricavi a fronte di imprese che si vedevano comminare sanzioni quasi fino al 10% del fatturato. In definitiva, l’importo della sanzione applicata risulta non solo congruo e proporzionato, ma anche pienamente in linea con i criterî avallati dalla giurisprudenza (cfr., per tutte, Tar Lazio, sez. I, 8 luglio 2022, n. 9428).

11. Alla luce della complessiva infondatezza di tutte le doglianze, il ricorso è respinto.

12. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore della parte resistente che liquida in complessivi € 2.500,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Cosí deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Francesca Petrucciani, Consigliere

Matthias Viggiano, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE

Matthias Viggiano

IL PRESIDENTE

Antonino Savo Amodio

IL SEGRETARIO

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