Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sez. 1, 14/11/2023, n. 16966/2023 REG.PROV.COLL.
Pubblicato il 14/11/2023
N. 16966/2023 REG.PROV.COLL.
N. 01282/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1282 del 2023, proposto da
Enel energia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Anglani, Luca Raffaello Perfetti e Tanja Romano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
nei confronti
Run s.r.l. in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Espedito Iasevoli, Antonio Francesco Minichiello e Giuseppe Maria Perullo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Smart people s.r.l., Conseed s.r.l., Zetagroup s.r.l., New working s.r.l., Sofir s.r.l., Seed s.r.l., Centro tutela consumatori utenti – Verbraucherzentrale Südtirol, Unione Nazionale Consumatori, non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
del provvedimento n. 30373, adottato dall’Agcm il 2 novembre 2022 a chiusura del procedimento PS12096 e pubblicato sul sito dell’Autorità il successivo 21 novembre 2022;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, nonché di Run s.r.l. in liquidazione;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2023 il dott. Matthias Viggiano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La società ricorrente impugnava il provvedimento in epigrafe, adottato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Agcm) all’esito di un’ampia indagine concernente alcune pratiche commerciali scorrette – vietate ai sensi dell’art. 20 d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (cod. cons.) – nella promozione dei contratti per la fornitura di energia elettrica e gas naturale nel mercato libero.
2. Si costituiva in resistenza l’Autorità.
2.1. Del pari si costituiva in giudizio anche un’altra società sanzionata col medesimo provvedimento, la Run s.r.l., chiedendo la riunione del presente giudizio con quello originato dalla propria impugnazione iscritta al numero di Rg 16494/22.
3. Al ricorso era unita istanza di sospensione cautelare dell’efficacia degli atti gravati, cui la parte ricorrente rinunciava durante la camera di consiglio dell’8 febbraio 2023.
4. Tutte le parti depositavano documenti e memorie in vista della pubblica udienza del 25 ottobre 2023, all’esito della quale il Collegio tratteneva la causa per la decisione di merito.
5. Conclusa l’esposizione dello svolgimento del processo, e prima di affrontare le censure spiegate con il ricorso, appare opportuno riassumere la vicenda fattuale.
5.1. L’istruttoria dell’Agcm si avviava in ragione di una serie segnalazioni relative a condotte poste in essere da alcuni procacciatori di affari operanti per la ricorrente e concernenti le modalità di promozione delle offerte dell’ex monopolista: in particolare, veniva rappresentata l’imminente scadenza del c.d. mercato tutelato (ossia il mercato nel quale il corrispettivo viene determinato imperativamente dall’Autorità di regolazione per energia, reti e ambiente – Arera), la conseguente necessità di stipulare un contratto sul mercato libero con Enel e la garanzia della continuità della fornitura dei servizî di luce e gas, stante l’unicità del gruppo societario.
5.2. In particolare, le contestazioni mosse alla società ricorrente concernono l’inefficacia dei sistemi di controllo e vigilanza dei proprî agenti incaricati della promozione negoziale: difatti, l’Agcm evidenziava «la grave inerzia [di Enel] a fronte di una condotta ampiamente nota e altrettanto diffusa tra i consumatori, grazie al quale la società trae in ultima analisi beneficio».
5.3. Nel dettaglio, gli accertamenti istruttorî facevano emergere come alcune agenzie incaricate da Enel abbiano a loro volta ingaggiato sub-agenti non autorizzati dalla ricorrente, i quali contattavano con modalità scorrette i potenziali clienti, impiegando liste con nominativi di utenti del mercato tutelato, anche non verificate da Enel, diffondendo informazioni errate e procedendo con modalità aggressive a contattare gli utenti (presso alcune delle sub-agenzie venivano ad esempio rinvenuti le registrazioni vocali impiegate dai call center che rappresentavano circostanze non veritiere): in particolare, l’Agcm ha dimostrato come un consumatore è stato contattato in una sola giornata piú volte da varî sub-agenti, nonostante avesse manifestato la ferma opposizione a contatti per finalità di marketing; un altro consumatore, invece, ha denunciato la conclusione di un contratto con firma apocrifa.
5.4. In conseguenza di ciò, la condotta commerciale dell’esponente – consistita nella mancata predisposizione di un adeguato sistema di controllo sulla propria rete di vendita – veniva considerata contraria ai canoni di diligenza professionale previsti per lo specifico àmbito commerciale, nonché idonea a falsare i comportamenti del consumatore medio.
6. Completata anche l’esposizione dei fatti rilevati, può passarsi all’illustrazione delle doglianze spiegate nel ricorso introduttivo.
6.1. Con il primo motivo si evidenzia l’insussistenza della contestata culpa in vigilando, avendo la società implementato un sistema di controlli conforme allo standard di diligenza richiesto dalla normativa consumeristica, non essendo possibile esigere in concreto dalla ricorrente un maggiore impegno: difatti, la società avrebbe predisposto molteplici presidî (puntualmente descritti nel ricorso) finalizzati ad evitare che i consumatori subissero qualsivoglia pregiudizio, anche dall’azione delle altre autonome imprese agenti per conto di Enel.
6.2. A mezzo della seconda censura, invece, si lamenta l’imputazione su base oggettiva della pratica (o comunque in ragione di uno standard di diligenza eccessivo) anche in considerazione che gli episodî di malpractice riscontrati dall’Agcm sono per lo piú opera di sub-agenzie «ombra», ossia non autorizzate da Enel.
6.3. Tramite la terza ragione di gravame si evidenzia una violazione del diritto di difesa dell’impresa, attesa la nuova contestazione formulata nel provvedimento finale, mai previamente sottoposta a contraddittorio neppure con la comunicazione delle risultanze istruttorie: invero, il rilievo dell’Autorità, secondo cui la verifica a mezzo di quality call e quality letter non sarebbe sufficiente ad evitare l’attivazione di contratti non desiderati, non sarebbe mai stato analizzato in contraddittorio.
6.4. Con la quarta doglianza si lamenta il rigetto degli impegni presentati in sede procedimentale.
6.5. Con l’ultimo motivo si assume la sproporzione della sanzione irrogata.
7. Nessuna doglianza merita accoglimento.
8. Preliminarmente, va rigettata la domanda di riunione del giudizio con quello iscritto al numero di Rg 16494/22, stante l’insussistenza dei presupposti di cui all’art. 70 c.p.a.
9. Passando al ricorso presentato da Enel, appare opportuno partire dall’esame della quarta censura, attesa la natura assorbente (da un punto di vista logico) della stessa.
9.1. Essa è infondata.
9.2. Invero, la valutazione da parte dell’Autorità degli impegni presentati dal professionista in corso di procedimento, ai sensi dell’art. 27, comma 7, cod. cons., ha natura ampiamente discrezionale (v. Cons. Stato, sez. VI, 18 giugno 2020, n. 3907), risultando, quindi, sindacabile dal giudice amministrativo solo nei casi di difetto dei presupposti, patente illogicità ovvero travisamento di fatto (v. Cons. Stato, sez. VI, 12 gennaio 2022, n. 203). In proposito la giurisprudenza ha rilevato che l’Agcm debba verificare la maggiore o minore conformità all’interesse pubblico dell’irrogazione della sanzione rispetto alla chiusura con impegni dell’istruttoria, accertando se il caso, per la sua gravità intrinseca e per la natura manifesta della scorrettezza accertata, meriti comunque l’irrogazione della sanzione (altrimenti inibita dall’accettazione della dichiarazione di impegno), nonché valutando i contenuti specifici della dichiarazione espressiva dello ius poenitendi (cfr., Tar Lazio, sez. I, 18 dicembre 2019 n. 14538).
9.3. Orbene, nel caso in esame l’Autorità evidenziava la manifesta scorrettezza della condotta commerciale, desumendola dalle modalità di diffusione e dall’ampia incidenza sui consumatori: basti pensare che interessati alla pratica sono centinaia di migliaia di utenti del mercato tutelato, ossia particolarmente vulnerabili, localizzati sull’intero territorio nazionale. Si tratta di una valutazione che non risulta affetta dagli indicati vizî di illegittimità, soprattutto tenuto conto della peculiarità del rapporto consumeristico interessato, caratterizzato, da un lato, da un’evidente asimmetria tra le parti e, dall’altro, dalla particolare natura del prodotto promosso, ossia un’utenza essenziale (sul punto v. Tar Lazio, sez. I, 6 dicembre 2022, n. 16242).
10. Passando al terzo motivo di ricorso, va rilevato come non si ravvisa la denunciata violazione delle regole procedimentali in tema di contestazione delle pratiche commerciali scorrette.
10.1. Sul punto va rilevato come la lettura offerta dalla parte ricorrente è fuori fuoco, incentrandosi su una frazione della contestazione mossa, parcellizzando erroneamente un piú ampio ragionamento sviluppato dall’Agcm.
10.2. Difatti, l’illecito per il quale veniva sanzionata Enel è sempre stato rappresentato dalla «mancata implementazione di un efficace sistema di controllo sulle modalità con cui le agenzie partner […] contattano la clientela e acquisiscono nuovi contratti» (punto n. 2 della comunicazione di estensione soggettiva del procedimento dell’8 marzo 2022); viepiú, la successiva comunicazione delle risultanze istruttorie del 13 luglio 2022 riporta – mutatis mutandis – la medesima condotta (v. punto n. 6). Infine, nel provvedimento finale, la contestazione mossa dall’Agcm riguarda ancora una volta l’omessa vigilanza sulle agenzie partner, come esposto con chiarezza ai punti nn. 13, 121 e 122 dell’atto impugnato.
10.3. A fronte di tali evidenze totalmente fuorvianti sono le allegazioni difensive che espone la parte ricorrente: difatti, la quality call e la quality letter non venivano assunte come autonome pratiche commerciali scorrette, bensí sono state considerati elementi che dimostrano la carenza delle verifiche e dei controlli sulla rete di vendita. D’altro canto, contrariamente a quanto lamentato dalla società esponente (v. punti nn. 69 e 77 del ricorso), la pratica illecita non consiste nella stipulazione di contratti «indesiderati» – come risulta evidente dalla parziale archiviazione della relativa contestazione (v. punto 120 del provvedimento) – ma unicamente nell’omissione dei doverosi controlli sui proprî agenti commerciali.
11. Gli ulteriori due motivi di impugnazione (il primo ed il secondo) sono strettamente connessi da un punto di vista logico-giuridico, sicché possono essere trattati congiuntamente.
11.1. Essi sono infondati.
11.2. In primo luogo, dal punto di vista oggettivo, deve osservarsi come l’Autorità abbia dato ampia prova dell’illiceità della condotta sanzionata. Infatti, è pacifico (e parte ricorrente non tenta neppure di contestare la circostanza) che parte degli agenti incaricati della promozione dei contratti (nonché alcuni dei sub-agenti) abbiano contattato consumatori i cui nominativi erano in liste non previamente verificate da Enel, formulando le proposte contrattuali con modalità scorrette. Conseguentemente, una simile condotta risulta sicuramente integrare gli estremi della pratica commerciale vietata dal codice del consumo, come tra l’altro confermato anche dai pareri infraprocedimentali dell’Arera e dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (Agcom).
11.3. Viepiú, con particolare riferimento alla società ricorrente, l’Autorità ha indicato nel provvedimento diversi casi esemplificativi di plateali violazioni delle disposizioni di tutela in favore dei consumatori poste in essere dai proprî partner commerciali (v. supra § 5.3.). Si tratta di ipotesi emblematiche di una gestione negligente dell’attività promozionale: ad esempio, appare palese che la conclusione di un contratto con un soggetto che non voleva essere contattato e che lamentava l’irregolarità della sottoscrizione (punto n. 40 provvedimento) costituisca prova piena delle modalità poco chiare di promozione delle offerte. In tal senso, particolarmente significativo è il richiamo del parere dell’Agcom che chiariva come «con riferimento al caso di specie, il mezzo di comunicazione utilizzato […] risulta idoneo a sviluppare un significativo impatto sui consumatori che sulla base delle informazioni ricevute telefonicamente potrebbero essere indotti ad assumere una decisione commerciale che altrimenti non avrebbero preso, cosí sviluppando in concreto la piena potenzialità promozionale della comunicazione».
11.4. Quanto poi all’imputabilità di tali condotte poste in essere da agenti (e sub-agenti, anche non autorizzati) di Enel, va rammentato che l’art. 5 l. 24 novembre 1981, n. 689 (pacificamente applicabile all’odierna vicenda, in forza del richiamo di cui all’art. 27, comma 13, cod. cons.) prevede che «quando piú persone concorrono in una violazione amministrativa, ciascuna di esse soggiace alla sanzione per questa disposta, salvo che sia diversamente stabilito dalla legge»: si tratta di un principio generale del diritto sanzionatorio che determina l’estensione della punibilità a tutti coloro che abbiano contribuito alla causazione dell’illecito. Ovviamente, la disposizione non può essere letta in senso assoluto (atteso che la responsabilità regredirebbe all’infinito), ma implica la sanzionabilità di tutti i soggetti che abbiano tenuto una condotta agevolatrice della violazione (in termini, Cass., sez. II, 12 aprile 2012, n. 5811).
11.5. Orbene, nel caso in esame appare evidente che l’incarico conferito agli agenti costituisca l’elemento oggettivo che determina il concorso dell’odierna ricorrente nell’illecito dei proprî sub-agenti, atteso che costoro non avrebbero potuto mai offendere il bene giuridico senza il predetto contributo causale.
11.6. Passando all’elemento soggettivo dell’illecito va precisato come esso sia costituito indifferentemente dal dolo o dalla colpa dell’agente: per giunta, la giurisprudenza è pacifica nel reputare sussistente una presunzione di colpevolezza per il caso di sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dall’Agcm (cfr. Tar Lazio, sez. I, 5 novembre 2020, n. 11484; principio pacifico anche nella giurisprudenza ordinaria, v. Cass., sez. II, 9 marzo 2020, n. 6625, in tema di provvedimenti della Banca d’Italia), spettando al privato dimostrare il proprio comportamento diligente. Quest’ultimo, poi, assume uno standard particolarmente elevato nel caso di specie, trattandosi della commercializzazione di una fornitura essenziale per i consumatori.
11.7. In aggiunta, nel caso in esame, l’Autorità ha altresí fornito la prova diretta della colpa dell’impresa sanzionata, in particolare sotto il profilo della culpa in vigilando, ossia nel non aver monitorato in maniera efficace l’operato dei proprî partner (sul punto v. Cons. Stato, sez. VI, 23 giugno 2023, n. 6177): infatti, i processi aziendali assunti dalla ricorrente e analizzati dall’Agcm sono risultati tali da non impedire la commissioni delle violazioni consumeristiche. Nel dettaglio, l’Autorità evidenziava nel provvedimento come le previsioni contrattuali sui sistemi di incentivazione economica (in particolare i premî) fossero tutte correlate al numero dei contratti stipulati, senza prevedere alcun serio pregiudizio nel caso di condotte scorrette: viepiú, gli obiettivi erano sempre impostati sul quantitativo e mai sulla qualità dei negozî conclusi. A corroborare quanto esposto, appare utile richiamare il parere dell’Arera che rilevava una «non adeguata formazione del personale commerciale [e] un inadeguato sistema di controlli, richiesti invece dall’art. 8 del codice di condotta commerciale», precisando che «nelle linee guida [predisposte da Enel] sembrerebbero mancare indicazioni specifiche circa le condizioni della cessazione del regime di tutela e delle relative conseguenze, idonee a fornire un’informazione veritiera, trasparente e completa al cliente contattato anche semplicemente per l’appuntamento».
11.8. Orbene, a fronte di tali osservazioni appare evidente che le allegazioni difensive non assolvono l’onere probatorio gravante sul professionista, atteso che, sostanzialmente, si limitano a «scaricare» la responsabilità sui sub-agenti. Anche l’esposizione (punti 34 ss. del ricorso) dei modelli di controllo/sorveglianza sull’operato dei partner non appare idonea ad escludere la responsabilità della ricorrente, atteso che si tratta esclusivamente di misure precettive che non risultano accompagnate da idonee «sanzioni» (dis)incentivanti; inoltre, larga parte delle misure implementate si basano su controlli ex post che, evidentemente, intervengono esclusivamente per correggere una condotta scorretta.
11.9. A corroborare quanto esposto può osservarsi come le stesse agenzie di Enel rappresentavano alla preponente le criticità delle procedure di verifica preventiva (la c.d. deduplica); similmente, gli script impiegati nel contattare i consumatori sono risultati oscuri e non in linea con la regolamentazione di settore (v. ancora parere dell’Arera). Anche la c.d. quality call è apparsa essere stata impiegata per evitare l’irregolare conclusione di contratti (ed infatti le relative contestazioni mosse con l’atto di avvio venivano poi archiviate, v. punto 120 provvedimento), ma non è risultata sufficiente ad impedire contatti indebiti dell’utenza ovvero a controllare l’operato degli agenti (circostanza per altro confermata indirettamente dalla stessa ricorrente, v. punto 165 provvedimento).
12. Infine, in ordine all’ultima censura, va rilevato come l’Autorità abbia fatto corretta applicazione dei parametri normativi che regolano la fattispecie: in particolare, quanto alla gravità della pratica, si è tenuto conto della dimensione economica del professionista (il cui fatturato nel 2021 raggiungeva quasi i quindici miliardi di euro), nonché dell’ampia diffusione della condotta contestata e della durata della violazione.
12.1. La valutazione appare, quindi, rispondente ad un criterio di adeguatezza, anche sotto il profilo della deterrenza, oltre che ai principî di logicità e ragionevolezza che regolano l’azione amministrativa: difatti, l’importo finale comminato veniva calcolato tenendo conto della minore gravità della violazione rispetto a quelle commesse dagli altri professionisti sanzionati col medesimo provvedimento giungendo ad una somma inferiore allo 0,025% dei ricavi a fronte di imprese che si vedevano comminare sanzioni quasi fino al 10% del fatturato. In definitiva, l’importo della sanzione applicata risulta non solo congruo e proporzionato, ma anche pienamente in linea con i criterî avallati dalla giurisprudenza (cfr., per tutte, Tar Lazio, sez. I, 8 luglio 2022, n. 9428).
13. Alla luce della complessiva infondatezza di tutte le doglianze, il ricorso è respinto.
14. Le spese seguono sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, cosí provvede:
– rigetta l’istanza di riunione presentata da Run s.r.l.;
– respinge il ricorso presentato da Enel Energia s.p.a.;
– condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore dell’Autorità resistente che liquida in complessivi € 3.500,00 e compensa le spese tra le altre parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Cosí deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2023 con l’intervento dei magistrati:
Antonino Savo Amodio, Presidente
Francesca Petrucciani, Consigliere
Matthias Viggiano, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Matthias Viggiano
IL PRESIDENTE
Antonino Savo Amodio
IL SEGRETARIO
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